SOCIEDAD
COMERCIAL - Disolución / SOCIEDAD COMERCIAL - Liquidación / SOCIEDAD COMERCIAL
- Fusión / ASAMBLEA DE ACCIONISTAS - Facultades
De acuerdo con el
contenido de los artículos 220 y 459 de C. de Co., la expresión de la voluntad
del órgano máximo de la sociedad de fusionarse, debió adaptarse en la reunión
en que se puso en conocimiento de la Asamblea de Accionistas la situación Financiera
de la sociedad, como quiera que se trata de un correctivo tendiente a
restablecer el patrimonio , pues al ser absorbida por una sociedad solvente,
podía continuar desarrollando su objeto social o su actividad empresarial,
garantizando a los socios y acreedores la plena satisfacción de sus
derechos. Sin embargo, al optar por la disolución,
que habla podido evitar, pasó a la etapa liquidatoria, que le impide aspirar a
la fusión. La Asamblea de Accionistas
no podía prescindir del estado de liquidación en que se colocó, para solicitar
la fusión por absorción, pues, conforme a los términos de los artículos 222 y
223 del C. de Co., estaba limitada su capacidad jurídica a los actos de
liquidación únicamente.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero
ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA
MUÑOZ
Santafé de Bogotá,
D.C., veintiuno (21) de Septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992)
Radicación número: 1970
Actor: SOCIEDAD CEAT GENERAL DE COLOMBIA S.A. Y
UNIVERSAL LUZ S.A.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Referencia: ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Las
Sociedades CEAT GENERAL DE COLOMBIA S.A. y UNIVERSAL DE LUZ S.A. - EN
LIQUIDACION - , a través de apoderada, presentaron demanda ante esta
Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad y, restablecimiento del
derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., para que mediante sentencia se
hagan las siguientes declaraciones:
I. - PETITUM. -
a.): Que son nulos los oficios números EX -
CL29720 de 25 de Noviembre de 1991 y EX 31872 de 17 de Diciembre de 1991, por
los cuales la
Superintendencia de Sociedades negó la aprobación a la fusión
por absorción entre CEAT GENERAL DE COLOMBIA S.A., en adelante CEAT, como
absorbente, y UNIVERSAL DE LUZ S.A. EN LIQUIDACION, en adelante UNILUZ, como
absorbida.
2a.): Que, en consecuencia, se restablezca el
derecho de CEAT y UNILUZ, violado al haberse negado la posibilidad de fusión de
las dos compañías, siendo ella perfectamente viable desde el punto de vista
jurídico.
3a.):
Que se dé cumplimiento al fallo en la forma prevista en el artículo 179 del
C.C.A.
II. - CAUSA PETENDI
LAS
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA
VIOLACION
Para
fundamentar sus pretensiones, las demandantes afirman que se han violado los
artículos 25 y 333 de la Constitución Nacional; 172, 220, 222, 223, y 250
del Código de Comercio (folios 100
a 108).
Los
cargos pueden resumiese así:
Primer cargo:
Los
oficios acusados contradicen flagrantemente lo expresado en el artículo 333 de la Constitución Nacional,
pues la filosofía de la Carta,
así como el espíritu general de la legislación, están encaminados hacia el
principio de protección y fomento de la actividad empresarial, siempre que con
ella no se viole el interés o el bienestar generales que en todo caso
prevalecen.
Al
hablar la Constitución
de "empresa" no se refiere solamente al conjunto de bienes corporales
e incorporases destinados a la producción de bienes o servicios, sino a la
empresa en cuanto actividad económica organizada que cumple una función
social. Pero la Superintendencia
de Sociedades hizo una interpretación en forma rebuscada para encontrar el
único camino que obstruía salvar una empresa, dándole a las normas jurídicas el
alcance que el legislador no les dio, contradiciendo los principios rectores
establecidos en la Carta,
como el de la función social de la empresa y el de la obligación del Estado,
vulnerándose así el artículo 25 ibídem, ya que se llevó a LNILUZ a la forzosa
necesidad de despedir a los empleados, con lo cual el Estado no puede cumplir
con su obligación de "dar protección especial al trabajo".
Segundo cargo:
La
decisión plasmada en los oficios impugnados viola el artículo 172 del C. de Co.
al confundir la
Superintendencia de Sociedades el momento de la disolución de
la sociedad y el de la liquidación de su patrimonio social, cuando manifiesta
que no es posible celebrar la fusión entre CEAT y LINILUZ, pues una vez
decretada la disolución , por motivo diferente a la intención previa de
celebrar la fusión, no es posible llevar a cabo fusión distinta a la
"impropia", según la interpretación que hizo de los artículos 172,
180, 222 y 250 del C. de Co.
La
confusión en que incurre la
Superintendencia de Sociedades consiste en referirse a la
liquidación del patrimonio social como si se tratara de un momento, de un solo
instante en el que la sociedad, de un momento al siguiente, se encuentra
liquidada, olvidando que entre la disolución y la liquidación efectiva
transcurre un período en el que la sociedad está disuelta pero sin liquidarse.
La
ley por ninguna parte expresa que la disolución, pre - requisito para la
fusión, tenga que provenir necesariamente de una intención previa de fusión y
no pueda obedecer a ningún otro motivo.
Para
los tratadistas Gabino Pinzón y José Ignacio Narvaez, la liquidación es todo un
proceso de liberación de los activos y mientras haya créditos o acciones
pendientes de pago en su integridad, no pueden entenderse liquidadas las
situaciones jurídicas, ni puede hablarse de liquidación completa del patrimonio
social. En el proceso liquidatorio deben
pasar una serie de etapas, surtidas las cuales el patrimonio social está
liquidado, y, en el caso de UNILUZ, tan solo ocurrió la declaratoria de
disolución y lejos está la sociedad de poderse considerar liquidada, aunque si
está en estado previo y "sin liquidarse", como lo exige el artículo
172 del C. de Co, para la fusión.
Tercer cargo:
Se
vulneró el artículo 222 del C. de Co., por cuanto los actos que la edad no
puede celebrar son aquellos que le significan nuevas obligaciones que aumenten
su pasivo, desmejoren la situación de los acreedores o el remanente destinado a
los socios o accionistas, pero al considerar la Superintendencia
de Sociedades que UNILUZ tan solo tenía capacidad para proceder a actos de
liquidación confunde las limitaciones que impone la Ley a las actividades de la
administración en desarrollo de su objeto social, cuando se halla en proceso
liquidatorio, con la capacidad de la Asamblea de Accionistas, para, entre otros,
adoptar eventuales remedios que conduzcan a la continuación de la actividad
empresarial, y, en casos como el de LTNILUZ, a la garantía de la satisfacción
plena de los acreedores y accionistas.
Asumir que por la disolución, la capacidad de la asamblea de accionistas
se restringe es desconocer la posibilidad del artículo 220 del C. de Co.
Cuarto cargo:
La Ley
ofrece a la sociedad, en forma expresa, la posibilidad de celebrar una fusión
impropia (Art. 180, 250 y 251 del C. de Co.), que es lo que la Superintendencia
de Sociedades, en su oficio sugiere como posible, lo cual es inútil y alejado
de toda realidad comercial.
La
posibilidad consagrada en los artículos 180 y 250 ibídem, confirma que la
intención del legislador al establecer los límites del artículo 222 del C. de
Co., lo que buscaba era proteger los derechos de los acreedores y, accionistas,
pero dejó abierta la puerta de la fusión impropia como un camino por el cual se
podría salvar a la empresa social (no la sociedad misma), sin violación de los
derechos de terceros. Pero ello no
significa que sea la única posibilidad que permite la ley, pues la otra figura
perfectamente viable es la de la fusión, por cuanto mantiene intactos los
derechos de terceros acreedores y accionistas, y, en el caso de UNILUZ la
absorción por una sociedad de gran solvencia económica como CEAT, asumiría la
totalidad de su pasivo interno y externo, cumpliéndose con el mandato de la
ley.
III. - TRAMITE DE LA ACCION
Se
le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se
surtieron las siguientes etapas: admisión de la demanda, fijación en lista,
probatoria y alegaciones.
III.1. - LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
La
demandada SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, por medio de apoderado, contestó la
demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda
adujo que la sociedad UNIVERSAL DE LUZ S.A. se encuentra en proceso de
liquidación, y, no es posible, en los términos del artículo 222 del C. de Co.,
realizar gestiones diferentes a la inmediata liquidación del patrimonio social,
porque solo conserva capacidad jurídica para ello. Que además, dicha sociedad procedió a la
declaratoria de disolución, no para fusionarse sino para liquidar su
patrimonio, por estar incursa en la causal contenida en el artículo 457 ordinal
2o. del C. de Co. (folios 118
a 122).
III.2.
- La actora alegó de conclusión
ratificando los puntos planteados en la demanda.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Conforme
al artículo 458 del C. de Co., cuando ocurran pérdidas que reduzcan el
patrimonio neto de la sociedad, por debajo del 50% del capital suscrito, los
administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y convocarán
inmediatamente a la
Asamblea General para informarla completa y documentalmente
de dicha situación.
En
el evento sub lite , según consta en
el acta No. 8 del 1 8 de Marzo de 1991, protocolizada en la Escritura Pública
número 1045 de 4 de Abril de 1991 (folios 71 a 82 ), el Gerente de la sociedad UNIVERSAL
DE LUZ
S.A.,
informó a la asamblea de accionistas la precaria situación financiera de la Compañía.
El
artículo 459 ibídem, que es norma
especial para las sociedades anónimas, establece:
"La
asamblea podrá tornar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del
patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la
venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito
conforme a lo previsto en este Código, la emisión de nuevas acciones, etc. 'Si tales medidas no se adoptan, la asamblea
deberá declarar disuelta la sociedad para que proceda a su liquidación.
Estas
medidas deberán adaptarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que
se queden consumadas las pérdidas indicadas."
Estatuye,
por su parte, el inciso 2o. del artículo 220 del C. de Co., que es norma
general aplicable a todas las sociedades comerciales:
"No
obstante, los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando
las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida y observando las
reglas prescritas para la reforma del contrato, siempre que el acuerdo se
formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la
causal."
La Asamblea
de Accionistas de la sociedad UNIVERSAL DE LUZ al enterarse de la situación
financiera de la misma, resolvió:
"Declarar
la disolución de la
Compañía UNIVERSAL DE LA LUZ S.A. artículo 457 del Código de
Comercio..." (Folio 80).
Significa
lo anterior, que fue voluntad de la
Asamblea de Accionistas, abstenerse de tomar u ordenar las
medidas conducentes para restablecer el patrimonio por encima del 50% del
capital suscrito, como lo prevén el inciso lo del artículo 459 e inciso 2o. del
artículo 220 transcritos, procediendo a declarar la DISOLUCION DE LA SOCIEDAD.
Obrando
en consecuencia, registró en la
Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de Abril de 1991 la Escritura Pública
número 1045, contentivo de la declaratoria de disolución y el estado de
liquidación la citada sociedad, en la que aparecen los nombres de los
liquidadores designados y a la adición, al nombre de la sociedad, de la
expresión "EN LIQUIDACION".
El
punto central de la controversia se reduce a establecer si en las circunstancias
estudiadas anteriormente, podía o no la Asamblea de Accionistas, aprobar y solicitar la
fusión de la sociedad CEAT GENERAL DE COLOMBIA S.A., como absorbente y
UNIVERSAL DE LUZ S.A., como absorbida, en los términos del artículo 172 del C.
de Co.
Señala
el artículo 172:
"Habrá
fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser
absorbidas por otras o para crear una nueva..."
Estima
la Sala que, de
acuerdo con el contenido de los artículos 220 y 459 del C. de Co., la expresión
de la voluntad del órgano máximo de la sociedad de fusionarse, debió adaptarse
en la reunión en que se puso en conocimiento de la Asamblea de Accionistas
la situación financiera de la sociedad UNIVERSAL DE LUZ S.A., corno quiera que
se trata de un correctivo tendiente a restablecer el patrimonio, pues al ser
absorbida por una sociedad solvente, como afirman las actoras, podía continuar
desarrollando su objeto social o su actividad empresarial, garantizando a los
socios y acreedores la plena satisfacción de sus derechos . Sin embargo, al
optar por la disolución, que había podido evitar pasó a la etapa liquidatoria,
que le impide aspirar a la fusión, por las siguientes razones:
Preceptúa
el artículo 222 del C. de Co.:
"Disuelta
la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas
operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica
únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquiera operación o acto ajeno a este fin,
salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a
los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador y al
revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
"El
nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse con la expresión "en
liquidación".
Los
encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven
de dicha omisión."
Consagra,
por su parte, el artículo 223 del mismo Código:
"Disuelta
la Sociedad,
las determinaciones de la Junta
de Socios o de la Asamblea,
deberán tener relación directa con la liquidación..."
Conforme
al artículo 23 8 del C. de Co., los actos atinentes a la liquidación son los
tendientes a continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo
de la disolución; exigir cuentas de la gestión a los administradores anteriores
o a cualquiera que haya manejado intereses de la sociedad; cobrar créditos
activos de la sociedad ; obtener la restitución de bienes sociales que estén en
poder de asociados o de terceros; vender bienes sociales ; y liquidar y
cancelar cuentas de terceros y de socios.
De
lo anterior se infiere que, en estado de liquidación, la sociedad carece de
capacidad jurídica para realizar actos distintos a los ya citados, y, por ello,
la Asamblea
de Accionistas no podía prescindir del estado de liquidación en que se colocó,
para solicitar la fusión por absorción, pues, conforme a los términos de los
artículos 222 y 223 transcritos, estaba limitada su capacidad jurídica a los
actos de liquidación únicamente. Por
estas razones los actos acusados se ajustaron a derecho y por lo mismo no hubo
quebranto de los artículos 333 y 25 de la Constitución Nacional;
172, 220 y 223 del C. de Co.
Finalmente,
en cuanto al artículo 250 del C. de Co. se refiere, tampoco se vislumbra la
violación aducida, dado que esta disposición, que debe estudiarse en armonía
con lo previsto en el artículo 251 ibídem,
y que permite a los asociados prescindir de hacer la liquidación,
sometiéndose a las disposiciones pertinentes sobre fusión y enajenación de
establecimientos de comercio y que es una excepción a realizar actos diferentes
a los liquidatorios, sólo es aplicable cuando la modalidad de fusión que se
pretende es la de crear a nueva sociedad
- que no es el caso sub - judice - más no para la fusión por absorción - que
sí lo es - .
En
conclusión, deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
En
mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1o): Deniéganse las súplicas de la demanda
incoada por las sociedades CEAT GENERAL DE COLOMBIA S.A. y UNIVERSAL DE LUZ S.A.
"EN LIQUIDACION".
2o.): Condénense en costas a las sociedades
demandantes. Tásense por la Secretaría.
3o): Devuélvase la suma depositada por concepto
de gastos ordinarios del proceso o su remanente.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
La
anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día diecisiete
(17) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1 992). -
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
PRESIDENTE DE LA SALA
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO
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